在实践中，经常会有双方或几方为了共同成立公司而签署协议，各方分别投入了资金,但最终该公司可能按约被注册登记成立，也可能因为各种原因导致公司未成立。那么在公司设立的过程中，必然会存在各种行为，进而形成相应的法律关系，本文即是对设立中公司的相关法律关系进行梳理讨论。
在本专题的前面三节，我们知道了在公司设立中，发起人或公司，对外承担责任的裁判规则。本节，我们将要讨论发起人或公司对外承担责任后，如何在内部向相关发起人追究责任，以及公司未成立，设立中公司的收入如何在发起人内部进行分配，支出又如何承担等问题。
裁判规则7.1：发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司未成立的，无过错发起人向受害人承担侵权责任后，可以向有过错发起人追偿。
裁判规则7.2：公司成立，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司向受害人承担侵权责任后，可以向有过错发起人追偿。
●《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第五条：发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
裁判规则8：部分发起人因公司未成立而向债权人承担责任后，可以请求其他发起人承担责任。责任承担比例按照发起人约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
根据《民法典》第一百一十八条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”由此可见，债权包括合同之债、侵权之债、无因管理之债及不当得利之债等。
相对于裁判规则7.1，本规则属于一般规则，裁判规则7.1属于特别规则，根据“特别优于一般”的原则，在侵权之债中，存在过错发起人的，按照过错比例确定各发起人内部的责任承担比例；没有过错的，则按照本条规则确定各发起人的内部责任承担比例。
从广义上讲，过错方的过错程度范围是[0，100]。
过错方的过错程度是100%时，即其他发起人没有任何过错，则无过错的发起人向受害人承担责任后，就全部款项可以向有过错的发起人追偿。
过错方的过错程度是0，即可以理解为不存在过错方，那就按照裁判规则8来认定各发起人内部之间的责任承担。部分发起人向受害人承担责任后，按照内部责任承担比例向其他发起人追偿。
过错程度大于0小于100%的，即存在过错方也存在非过错方，甚至可能存在多个过错方的，根据过错方的过错程度确定过错方和非过错方的承担比例；各过错方之间的责任承担，按照彼此的过错程度酌情确定各过错发起人承担的比例；非过错方之间的比例承担按照规则8确定，最终计算出每个发起人应承担的比例。
●《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第四条：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任……
● 《民法典》第一百一十八条：民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
● 《民法典》第十一条：其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。
裁判规则9：公司设立过程中的收入，在公司未成立的情况下，各发起人可以请求对收入进行分配，分配比例可以参照责任承担比例或《合伙企业法》关于利润、亏损分担原则来确定。
● 《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
裁判规则10：因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。（责任范围由法院根据过错情况酌定承担比例）
1、从广义上讲，过错方的过错程度范围是[0，100]。
过错方的过错程度是100%时，即其他发起人没有任何过错，则一般法院会确定因设立行为所产生的费用和债务全部由过错方承担，过错方应返还其他发起人投入的本息。
过错方的过错程度是0，即可以理解为不存在过错方，那各发起人对设立行为所产生的费用和债务均应承担责任，责任承担比例的确认按照发起人约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
过错程度大于0小于100%的，即存在过错方也存在非过错方，甚至可能存在多个过错方的，根据过错方的过错程度确定过错方和非过错方的承担比例；各过错方之间的责任承担，按照彼此的过错程度酌情确定各过错发起人承担的比例；非过错方之间的比例承担参照规则8确定，最终计算出每个发起人应承担的比例。
2、作者认为，还有一个裁判规则是：公司未成立，各发起人为设立公司而投入的注册资金，占有出资款项的人向各发起人返还出资款本息。而实践中之所以各发起人最终并没有收回全部出资款，是因为在实践情况中，除了出资款的返还外，还涉及债务、费用的分摊，涉及到两个性质以上的款项分配，应返还的出资款本息-应承担的债务、费用等，才是各发起人最终收回的款项。
而要求返还出资款本息的法理基础，作者认为可以从以下几点来理解：
合同角度：虽然合同没有明确规定在公司未设立的情况下如何处理出资款，但可以根据发起人协议，出资款是用于设立公司，由于公司未成立，致使合同目的不能实现，因此有权要求返还。
不当得利角度：出资款应当用于公司的设立和运营，而公司未设立，一方占有出资款就没有法律依据，出资款就成为其不正当占有的款项，其无权享受出资款所带来的利益，所以缴纳出资的一方有权要求占用出资款一方返还出资款本息。
2013年8月30日，张某与别某签订了《股东合作协议书》，约定双方拟共同投资设立某某火锅店，性质是有限责任公司，公司总投资额200万元，别某出资180万元持股90%，张某出资20万元持股10%。同时，还约定任何一方违反约定转让股权的，转让无效，转让方应向未转让方支付违约金2万元等内容。
2013年8月5日，别某出具了一份《收款收据》，载明：“今日收到张某注册资金18万元”。2014年8月15日，别某在法庭调查时，自认张某通过酒水抵扣出资2万元，并确认其于2014年4月份转让了某某火锅店的资产。
经调查，2011年5月27日，某某火锅店成立并领取了营业执照，性质为个体工商户，经营者是别某。张某诉至法院，请求别某向其退还20万元及其利息，并向其支付违约金2万元。
1、《股东合作协议书》中已明确约定拟设立的某某火锅店的性质为有限责任公司，该约定明显区别于对外承担无限责任的个人合伙。其次，别某出具的《收款收据》亦载明收取的是注册资金，故本案应为发起人责任纠纷，而非个人合伙。
2、根据《股东合作协议书》的约定，由别某负责办理公司的设立登记手续。但别某在收到张某的出资款后，至今仍未履行办理公司设立登记手续的义务，且转让其用于出资的某某火锅店的资产，导致不能按照《股东合作协议书》约定成立公司。所以，是别某致使公司未能成立，导致双方的合同目的不能实现，故张某有权解除合同，并要求别某返还出资20万元及占用资金的利息损失。同时，根据《股东合作协议书》的约定，别某还应向守约方张某支付违约金2万元。
● 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第四条：……因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
返回上一级