金镝律师（公众号ID:jindilaw）原创

作者 | 任亚林

一、商标法惩罚性赔偿构成要件之探析

根据《商标法》第63条规定，适用惩罚性赔偿要满足侵权人是恶意的，侵权行为情节严重，因此对于“恶意”和“情节严重”的认定是本文在商标侵权领域适用惩罚性赔偿的关键所在。

一、“恶意”的内涵

“恶意”作为惩罚性赔偿的适用要件之一，其内涵界定一直以来都是一个极具争议的问题。争议的焦点在于“恶意”与“故意”的关系。内涵的模糊往往会导致恶意侵犯商标专用权行为认定的困难，这也是惩罚性赔偿在司法实务中较少得到适用的原因之一。而且，行为人主观过错的程度也会影响损害赔偿数额的确定，行为人的主观状态是否为恶意以及恶意的程度将会直接影响知识产权人获得的赔偿。因此，有必要对商标法领域中恶意侵权的“恶意”进行合理界定，为司法实务提供一个较为明确的指引，降低惩罚性赔偿制度的适用障碍，加强对商标权人的保护。对此问题，学界主要有以下几种观点：

第一，恶意的范围等于故意。商标法领域内恶意侵权和故意侵权的内涵相同，“恶意”等同于“故意”，即行为人只要明知自己的行为侵犯他人注册商标专用权即构成“恶意”。“借鉴国外经验，立足中国实际，本文应当将我国知识产权惩罚性赔偿责任的适用范围也限于故意侵害知识产权的行为”。但是《著作权法》和《专利法》都将惩罚性赔偿的使用范围限定在“故意”，为维护法制统一，在未来似乎的确需要将恶意侵犯注册商标权中的“恶意”解释为“故意”，才能与《著作权法》和《专利法》保持一致性。但是，商标法领域内的侵权注册商标专用权的行为大多都是故意为之，侵权人多是因为某个注册商标的知名度而未经注册商标人的许可在同种或同类商品上使用与注册商标相同或相似的商标，以混淆视听。如果将恶意等同于故意，将会导致惩罚性赔偿大范围的适用。但是惩罚性赔偿制度本就已经突破的填平原则，具有一定公共规制的功能。且侵权行为人“多赔”和“少赔”同样恶劣，“多赔”会使侵权人变成“受害人”。因此从合理限制惩罚性赔偿适用的角度来看，不应当直接将恶意等同于故意。

第二，恶意的范围大于故意。恶意的范围要广于故意，故意侵犯注册商标专用权当然构成恶意侵权行为，但在此之外，某些特定情况的重大过失侵权也应被认定为恶意侵权。“对于恶意侵权的内涵，即应界定为行为人在明知其行为缺乏法律依据或者没有合法权利，或者由于缺乏一般人所具有的注意义务而导致未知，具有重大过失，这两种主观心态”。如果侵权行为人没有尽到一般人应尽的注意致使自己应当认识到自己的行为已经侵犯到他人的注册商标专用权而没有认识到也构成恶意，这不仅仅会导致请求惩罚性赔偿的知识产权诉讼案件的剧增，也不符合社会公众对“恶意”的理解。

第三，恶意的范围小于故意。恶意作为侵权行为人的主观心理状态，相较于故意而言，多了道德上的可谴责性或者说道德上的非难性。因此侵权行为人仅有故意无法构成恶意侵权，其在故意之外必须有其他事实证明侵权人主观的“恶”。“恶意”应当与“故意”相区别，惩罚性赔偿作为一种惩戒手段，应只针对造成严重后果的、具有较大“主观恶性”的侵权人，仅仅“故意”，或者说明知侵权而为之，尚不足以构成“恶意”并导致惩罚性赔偿。“恶意”是严重程度高于“故意”的主观状态，不仅是明知行为会侵犯他人商标权仍然为之，更是主观上对该侵权事实的漠视或积极追求，藐视他人合法权益。

综上，本文认为恶意侵犯商标专用权中的“恶意”的范围应当小于“故意”的范围，“恶意”的主观严重程度高于“故意”，即在“故意”之上添加道德上的可谴责性。理由如下：

1、惩罚性赔偿虽然能够促进知识产权的保护，但同时也有其弊端——突破侵权行为法的填平原则，在补偿被侵权人的损害之外惩罚侵权行为人，具有公法色彩。而合理限制其适用的途径之一就是对“恶意”进行严格的解释，而不是单纯将其等同于故意。

2、从公众心理和语言学来看，“恶意”显然是一种道德上值得谴责的行为，“恶”这个词本就带有十分明显的贬义色彩。相对而言，“故意”的词性则相对中立。如果直接将“恶意”理解成“故意”，《商标法》为何不直接用法律条文中更常使用的“故意”呢？

3、商标权法领域的侵犯商标专用权的行为多是故意侵权行为，如果对所有的故意侵犯商标专用权的行为一律适用惩罚性赔偿，则补偿性赔偿的适用空间将会被无限压缩，这与惩罚性赔偿是补偿性赔偿的补充的观念相违背。

二、对“情节严重”的认定

在认定“情节严重”这个构成要件时，本文主要对两组概念进行了区分，分别是：情节严重与恶意的关系；情节严重与损害结果间的关系。目前现有法条中缺乏对“情节严重”具体认定标准的明确规定，导致法律适用上的困难。而明确“情节严重”认定标准的前提就是要厘清情节严重与恶意以及损害结果间的关系。

1.“恶意”与“情节严重”的关系

实务中常有法官在裁判理由中仅以“侵权行为恶意明显”直接适用惩罚性赔偿，而对“情节严重”与否不作说明，导致司法实务中法律适用上混乱，故如何理解“恶意侵权”与“情节严重”二者间关系至关重要。

第一，“恶意”涵盖“情节严重”。从立法概念出发，有学者认为在认定“恶意”侵权时需要结合行为人的主观心态和侵权情节进行综合判断，故“恶意”侵权实际上包含了“情节严重”的情形。如果在“恶意”侵权之外再附带“情节严重”的条件，则会造成惩罚性赔偿的适用困难。有学者主张，“情节严重”是主观“恶意”的表现形态，包含侵权行为性质恶劣、侵权造成的损害结果严重。甚至有学者提出，应当依据侵权人的主观恶意程度来确定惩罚性赔偿数额，而非考虑权利人损失等客观情节。

第二，“恶意”和“情节严重”存在交叉。有学者认为“恶意”和“情节严重”存在交叉，但绝不可混为一谈。故问题关键在于《商标法》第63条规定的惩罚性赔偿已将主观状态严重程度较高的“恶意”规定为一种构成要件，对“情节严重”的判断是否还应考量行为人的主观状态？并在此基础上进一步论述，“恶意”与“情节严重”都包含了主观状态，但在程度上却有所区别，“情节严重”要件所要求的主观恶意标准更高。当主观状态已经达到“恶意”程度时，如果能够证明侵权人在主观上存在严重恶意的情形，则认定为同时满足“恶意侵犯”和“情节严重”这两个要件，可以适用惩罚性赔偿。在“东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司与李志斌侵害商标权纠纷案”中，法官认为“红雨日用品店开设在原告的正规加盟店隔壁，侵权恶意明显，且在接到原告律师函后仍未停止侵权行为，情节严重”。裁判理由区分了“恶意侵权”与“情节严重”，强调二者均需要满足要件才能适用惩罚性赔偿。

结合法条表述和司法裁判来看，本文认为“恶意”侵权与“情节严重”二者属于递进关系，适用惩罚性赔偿需要在满足侵权人主观上恶意的基础上，进一步考量侵权行为是否符合情节严重的判断标准。此外，本文认为“恶意”侵权与“情节严重”二者间的确存在一定交叉关系，但由于行为人已经满足了主观恶意的标准，故为了合理限制惩罚性赔偿制度的适用，在判断“情节严重”时应更多着眼于客观的可量化的标准，而非着重考虑主观恶意程度。

2.情节严重与损害结果间的关系

第一，情节严重主要考虑损害结果。有学者认为认定“情节严重”应当主要结合侵权行为所造成的损害结果，而且应当从权利人的损失、侵权人的违法所得以及销售量等方面综合考量。但如果侵权人主观过错，侵权次数、时间、范围、影响等其他情节达到严重的程度时，也应认定为“情节严重”而不应只拘泥于客观损害结果。有学者认为可以参考刑法中对于知识产权犯罪“情节严重”的判断。对于“假冒注册商标罪”，“情节严重”的认定标准如下： 自 2004 年 12 月 22 日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，“若非法经营数额在五万元以或者违法所得数额在三万元以上的”、“假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的”，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”。

第二，情节严重就是指严重损害结果。《商标法》第63条规定的“情节严重”就是指侵权行为所造成的损害结果严重，但有学者提出法律应对“情节严重”予以明确，综合考虑侵权行为所造成的包括物质、精神、商誉在内的权利人的重大损失，采用概括加列举的方式予以规定。在海丰县厚桦食品厂诉汕尾市多纳食品有限公司商标权权属、侵权纠纷案中，法官从两个因素酌定被告的赔偿金额：一是被告使用了侵权原告商标权，给原告商誉造成严重影响；二是被告的侵权行为异于侵犯排他性商标权的侵权行为，给原告造成了不可量化的损失。可见，在实务中有法官在认定“情节严重”时仅仅考虑侵权行为给权利人造成的损失，缺乏对其他因素的综合考量。

综上，本文认为单纯以损害结果的大小作为情节严重认定标准未免过于片面，更加合理的做法是综合考量以下因素：1.被侵权人因侵权遭受损失的程度；2.侵权行为的恶劣程度以及获利情况；3.被侵权商标的知名度；4.侵权人是否构成重复侵权；5.侵权行为的规模；6.侵权持续的时间；7.侵权人的财力；8.是否因本次侵权行为受到过行政或刑事处罚；9.侵权人主观恶意程度等因素。

二、商标法惩罚性赔偿之司法程序问题——是否需要原告明确提出

民事案件的启动机制遵循的基本原则是“不告不理”，即原告的起诉是法院启动案件审理的先决条件，且法院审理的范围以原告提起的诉讼范围为限。商标侵权案件的惩罚性赔偿的适用是否也和其他民事案件一样，遵循“不告不理”原则，即惩罚性赔偿制度的适用是否以原告提出明确的惩罚性赔偿诉求为先决条件，法院能否主动适用惩罚性赔偿？

有的学者提出，从学理上讲，赔偿问题属于民事责任，应当遵循不告不理原则，如果权利人没有提出惩罚性赔偿请求，法院不能依职权主动追究侵权人的惩罚性赔偿责任。此观点强调了对原告诉求的保护，诉权是原告的权利，原告有权利决定行使提起诉讼权利，或是放弃此项权利，因而只有当原告在诉求中明确提出惩罚性赔偿时，法院才可以对此进行审查和法律适用。但是在华润（集团）有限公司诉深圳市华润管理顾问有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，原告仅要求被告赔偿其经济损失，没有提出明确的惩罚性赔偿要求，但是法院在判决时主动适用了惩罚性赔偿，并在原告所要求的赔偿损失的数额内支持了原告的诉求。

有学者认为，只有当故意侵害知识产权的行为触及公共利益时，法院才得主动适用惩罚性赔偿。但是此种观点忽略了对公民个人权益的保护，公民个人的商标权受到侵犯时，法院也应考虑侵权人主观恶意以及情节严重等相关情况，决定是否适用惩罚性赔偿，而不是仅在涉及公共利益时才考虑主动适用惩罚性赔偿。

此外，如果原告提起诉讼时未明确提出惩罚性赔偿，法院综合案件也未对惩罚性赔偿进行主动适用，在案件审理终结后，是否可以另行起诉要求惩罚性赔偿？有学者认为，一旦原告在所涉案件中放弃申请适用惩罚性赔偿，就不得提起另案诉讼要求给予先前诉讼中没有主张的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿与原告就商标侵权所提出赔偿其经济损失是基于同一法律关系而形成的同一诉讼标的。民诉法司法解释第247条规定，后诉与前诉的诉讼标的相同构成重复起诉。对当事人已经提起诉讼的事项构成重复起诉的，裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。此条是法院“一事不再理”原则的体现，避免司法资源的浪费。

综上，本文认为，在商标侵权案例中，惩罚性赔偿制度的适用不以原告提出明确的惩罚性赔偿诉求为先决条件，在原告没有主动明确提出惩罚性赔偿时，法院综合全案，在恶意以及情节严重等认定的基础上，可以主动适用惩罚性赔偿。