金镝律师（公众号ID:jindilaw）原创

作者 | 王世奎  王一帆

大数据时代，互联网技术的发展使得经营者侵犯消费者权益变得更加隐蔽和便捷，以大数据“杀熟”为代表的新的侵权方式使消费者权益保护面临更加严峻的挑战。大数据“杀熟”是利用消费者对网络交易平台的信任，使消费者对商品或服务的真实价格产生误解，是一种价格欺诈行为。大数据时代，由于立法不完善、监管缺位、取证的困难加上个体维权不经济，使得消费者权益保护困难重重。为了构建安定有序充满活力的网络营商环境，规制大数据“杀熟”，保护消费者合法权益，必须加强网络平台交易立法，推进释法工作；随着文化和旅游部印发的《在线旅游经营服务管理暂行规定》（简称《规定》）2020年10月1日起正式施行，大数据“杀熟”可以休矣！

2018年2月28日，《科技日报》报道了一位网友自述被大数据“杀熟”的经历。该网友经常通过某旅行服务网站订一个出差常住的酒店，长年价格在380元到400元左右。偶然一次，通过前台了解到，淡季的价格在300元上下。他用朋友的账号查询后发现：果然是300元；但用自己的账号去查，还是380元。由此，大数据“杀熟”一词迅速 “蹿红”媒体，并迅速引起人们对互联网打车、购票、订房等平台消费领域相似遭遇的声讨。

中国青年报的一项调查显示，63.4%的受访者认为互联网企业利用大数据“杀熟”的情况普遍，1.3%的受访者坦言自己遇到过此类现象。根据艾媒咨询发布的 《2018中国大数据“杀熟”网民态度行为调查报告》，73.9% 的受访者不知道互联网企业存在利用大数据针对不同用户进行差异定价的情况，77.8% 的受访者表示不能接受互联网企业利用大数据进行差异定价。20.0%的受访网民在使用服务前不会进行比价，偶尔进行比价的受访网民占43.4%，仅14.6%的受访网民每次都会进行比价。在日益强大的互联网企业面前，消费者本身就是弱势群体，我国消费者维权成功率不足10%。大数据“杀熟”行为之所以这么猖獗，除了侵权方式隐蔽不易察觉和维权取证困难外，还有一个重要原因是没有明确的法律规范去规范大数据“杀熟”行为，在大数据“杀熟”的定性上以及平台和商家的责任承担上也尚需进一步明确。

一、什么是大数据“杀熟”？

大数据“杀熟”通常是指网络平台利用大数据分析登录使用其平台的消费者并形成用户画像，利用消费者与平台形成的用户粘性，在同一种商品或服务上，对新老客户实行差异化定价。有的根据不同设备进行差别定价，比如针对苹果用户与安卓用户制定的价格不同；有的根据用户消费时所处的不同场所进行差别定价，比如对距离商场远的用户制定的价格更高；有的根据用户的消费频率的差异进行差别定价，一般来说，消费频率越高的用户对价格承受能力也越强。

大数据“杀熟”重点是“杀”，如果互联网企业仅是利用大数据识别新老客户，然后在新客户和老客户之间做出一个更为偏爱新客户的选择，即给新客户更多的优惠劵和折扣，我们就不能再称之为大数据“杀熟”。那么判断“偏爱”和“杀”的一个重要参照标准就是该商品或服务的一般市场价。一般市场价格与面向新客户价格和面向老客户价格的比较主要有两种表现形式：第一种是一般市场价高于或等于面向老客户价格、高于面向新客户价格，此时，对于老客户来说，同样的商品或服务其并没有付出超过一般市场价的额外成本。那么其享受的价格低于新客户享受的价格的现象，就更符合企业通过大数据分析做出的对新客户更为偏爱的选择，一般不能称这种现象为大数据“杀熟”。第二种是一般市场价格高于或等于面向新客户价格而低于面向老客户的价格，此时，对于老客户来说，同样的商品或服务其比第三人付出了超出一般市场价格的额外成本，比新客户付出的成本更高，那么这种现象就是典型的大数据“杀熟”。

二、大数据“杀熟”行为的法律定性，

价格欺诈or价格歧视？

对大数据“杀熟”不同的法律定性，规制大数据“杀熟”适用的法律以及惩罚措施是不同的。因此，要想从法律层面规制大数据“杀熟”行为，首先要对大数据“杀熟”进行法律定性。学界或相关专业人士对于大数据“杀熟”行为主要有两种看法：上海市消费者权益保护委员会副秘书长唐健盛认为大数据“杀熟”属于价格欺诈，是一种严重侵害消费者权益的行为。朱杰认为大数据“杀熟”更符合价格歧视的构成要件。学界以及相关专业人士的主要争议点在于大数据“杀熟”行为构成价格歧视还是价格欺诈。

价格歧视是经济学上的概念，是指商品或服务的提供者在向不同的接受者提供相同等级、相同质量的商品或服务时，在接受者之间实行不同的销售价格或收费标准。可以说，网络平台经营者没有正当理由，就同一种商品或者服务，对若干买主实行不同的售价，则构成价格歧视行为。价格歧视是一种重要的垄断定价行为，是垄断企业通过差别价格来获取超额利润的一种定价策略。价格歧视通常有三种形式：一级价格歧视、二级价格歧视和三级价格歧视。一级价格歧视是指当卖方垄断势力比较强大而且信息也比较灵通的情况下，卖方可以对每一单位商品都收取买方愿意支付的最高价格，将消费者剩余全部收归己有。二级价格歧视是指一个垄断的卖方还可以根据买方购买量的不同，收取不同的价格，易言之，购买数量越多，价格越优惠，典型的代表有团购与“第二X半价”。三级价格歧视是指垄断卖方对不同类型的买方收取不同的价格，买方的需求价格弹性越大，卖方收取的价格就越低；买方的需求价格弹性越小，卖方收取的价格就越高。通过这种方法，垄断卖方就从需求价格弹性小的买方那里榨取更多消费者剩余。比如，对老人、学生、企业、家庭，不同群体适用不同的优惠。二、三级价格歧视在生活中比较常见，也为人们所接受。一般认为，一级价格歧视是不可能实现的，因为收集用户数据所需要付出的代价太过高昂。然而随着大数据技术的发展，互联网企业依托互联网云计算技术可以实现一级价格歧视所需要的条件，互联网企业的大数据“杀熟”行为已经趋近于一级价格歧视的效果。

但大数据“杀熟”行为与价格歧视所不同的是，在进行价格歧视时，消费者是知道自己购买的商品或服务的价格比别人高，易言之，即使价格歧视情况下，商品或服务的价格也是透明的。而大数据“杀熟”是结合大数据云计算技术给每一个消费者的用户画像，在其可接受范围内制定一个最高价格，并利用消费者对系统定价的信赖，让其误以为该价格是合理的且与相同条件下的其他人所购买的商品或服务价格是没有区别的。大数据“杀熟”是利用了消费者的信赖，给消费者以误导，来进行区别定价攫取利益的，也正是基于此，有人认为大数据“杀熟”不是价格歧视而是构成价格欺诈。

价格欺诈行为规定于国家计委出台的《禁止价格欺诈行为的规定》第三条，是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。价格欺诈的主要特点在于企业经营者使用欺骗诱导的方式，使消费者或其他经营者产生错误认识而与之进行交易。评判大数据“杀熟”是否属于价格欺诈的关键在于企业经营者利用大数据对消费者的用户画像实行“千人千面”的定价是否对消费者形成诱导消费？“千人千面”的定价是否属于虚假标价？国家发改委经济体制与管理研究所研究室副主任张林山说：“经营者利用大数据技术进行虚假标价并使消费者误解，诱骗消费者做出购买选择的做法，显然背离公平诚信的价值原则，涉嫌价格欺诈”。

一般消费者在利用网络平台购买商品或服务时，对系统推送的价格为真实价格具有合理的信赖，而经营者利用消费者的这种信赖，针对大数据分析形成的用户画像向不同的消费者推送不同的价格，使其相信该价格即为普遍价格或真实价格。即使是消费者对其前后几次消费价格变化有疑问，但基于对平台的信赖，也会相信此价格为普遍价格或真实价格，经营者正是利用消费者的这种心理进行大数据“杀熟”。因此，可以认定在大数据“杀熟”中，经营者具有主观上诱导或欺诈消费者的故意。而根据国家发展改革委关于《<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》的第三条规定，经营者通过标价形式或者价格手段虚构事实、隐瞒真实情况，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易；无论是否形成交易结果，均构成价格欺诈行为。大数据“杀熟”行为应该构成价格欺诈而非价格歧视。价格欺诈是一种严重侵犯消费者知情权、公平交易权的不法行为。

三、大数据“杀熟”中，网络交易平台

与网络平台商家的法律关系分析

对大数据“杀熟”行为中，对于网络交易平台与网络平台商家之间的法律关系学者多有争议，主要有以下几种学说：

租赁关系说，该学说认为网络交易平台提供的平台类似店铺或柜台，其通过租赁将其拥有支配权的网络交易平台出租给销售者或服务者，并按期向作为承租人的销售者或服务者收取一定的费用作为租金，两者之间实为租赁合同关系。如果按照租赁合同说，因为出租人对承租人并没有监管责任，这样会大大降低网络交易平台对网络平台商家侵犯消费者权益行为的监管，亦与《消费者权益保护法》第四十四条规定相悖。

居间合同说，该学说认为网络交易平台提供者所提供的网络交易服务是为潜在的交易双方当事人提供交易机会或媒介服务。虽然网络交易平台提供者在为消费者与网络平台商家双方提供服务中有类似于中介的效果，但是网络交易平台提供者在为网络平台商家提供服务时，并无居间的意思，亦无居间的后果，多数也未因提供网络交易平台而收取相应的费用。

新型法律关系说，该学说认为网络平台交易是一种不同于任何传统的新型法律关系，因为首先网络交易平台提供者是网络交易平台的构建者与所有者，网络交易平台的提供者不直接参与买卖双方的交易活动，是独立于买卖双方的中介。其次，网络交易平台的提供者分别与买卖双方订立服务条款，并根据买卖双方享有权利的不同对卖方进行更为严格的资格审查。最后，网络交易平台提供者对买卖双方不收取交易平台注册费用，而通过其他服务收取费用。

综上，笔者认为网络交易平台与网络平台商家之间的法律关系更倾向于一种新型法律关系。在大数据时代，网络交易平台对于网络平台商家的不法行为更容易发现和制止，因此网络交易平台对于网络平台商家具有以往传统合同所不具有的监管责任。其次，网络交易平台为网络平台商家提供技术或平台服务以后，并不完全退出网络平台商家与消费者之间的买卖合同关系，在出现消费者纠纷以后，仍然可以向网络交易平台寻求救济。

四、大数据“杀熟”中，网络交易平台

与网络平台商家的责任划分

在新型法律关系下，即强调网络交易平台对网络平台商家具有监管责任，分析在大数据“杀熟”行为中的三方当事人即网络交易平台、网络平台商家和消费者，其中消费者是作为受害方，网络交易平台和网络平台商家作为大数据“杀熟”实施主体就有五种可能：

第一种是网络交易平台作为大数据“杀熟”实施主体，网络平台商家不知情；此种情况下，网络平台商家对网络交易平台没有监管责任且对网络交易平台大数据“杀熟”行为不知情，因此不对网络交易平台大数据“杀熟”行为承担责任。

第二种是网络平台商家作为大数据“杀熟”实施主体，网络平台商家知情；此种情况下，网络平台商家明知互联网平台通过调整其价格进行大数据“杀熟”，有知情不报的过错，因此在责任承担上应当主要由网络交易平台承担主要责任，网络平台商家在其过错范围内承担相应责任。

第三种是网络平台商家作为大数据“杀熟”实施主体，网络交易平台不知情；在现有的技术条件下，网络交易平台对入驻其平台的商家能够做到监管，因此应当对入驻其平台的商家承担一个监管责任，如果网络平台商家在网络上实施侵犯消费者权益的行为，网络交易平台能够发现而没有及时发现的，应当承担一部分监管缺失责任。

第四种是网络平台商家作为大数据“杀熟”实施主体，网络交易平台知情。根据《消费者权益保护法》第四十四条规定，网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。因此，网络交易平台应当与网络平台商家一起承担连带责任。

第五种是网络交易平台与网络平台商家共同串谋实施大数据“杀熟”；此种情况下，网络交易平台与网络平台商家共同串谋实施大数据“杀熟”属于《民法典》第一千一百六十八条规定的共同侵权行为，应当承担连带责任，一并处罚。

五、大数据“杀熟”的法律规制

文化和旅游部印发的《在线旅游经营服务管理暂行规定》（简称《规定》）2020年10月1日起已经施行，这是首个对“大数据杀熟”行为作出规范的条款。《规定》第十五条明确规定：在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。该条对大数据“杀熟”是侵犯消费者权益的行为予以了定性。那么在消费者遭遇大数据“杀熟”时，就可以援引《消费者权益保护法》第十条、第五十五条请求三倍，至少500元的赔偿。《规定》第二十四条还规定：文旅部门对有不诚信经营、滥用技术手段设置不公平交易条件等违法违规经营行为的在线旅游经营者，可通过约谈等行政指导方式予以提醒、警示、制止，并责令其限期整改。相信随着《规定》的正式施行，由《规定》而引发的规制大数据“杀熟”的蝴蝶效应一定会显现，大数据“杀熟”可以休矣！