金镝律师（公众号ID:jindilaw）原创

作者 | 李轶

商标的使用许可通常包括商标许可销售、特许经营和定牌生产等。我国《商标法》第四十三条对注册商标的使用许可作了明确规定，即“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。”并未涉及未注册商标使用许可的法律效力，因而未取得注册商标背景下特许经营合同的效力也很难有定论。实践中因未注册商标使用许可引发的争议层出不穷，对其法律效力的认定也看法不一。

案例简析

“北京亮丽新世界美容有限公司与马婵玥特许经营合同纠纷上诉案”中，原审法院支持了原告马婵玥解除系争加盟合同的请求，认为被告亮丽公司未能按约向马婵玥授权具有长期有效之商标专用权的商标标识，以至于当双方约定的独占经营区域出现第三方在相同或类似服务中使用相同或类似标识时，二者均无法向第三方主张未注册商标“美丽妈妈”的商标专用权，马婵玥在支付合同对价后，就其获得的授权标识，无法依据系争加盟合同获得相应的区域性垄断经营地位，故亮丽公司依据加盟合同向马婵玥许诺的区域保护客观上无法实现。因合同解除的前提是认定合同有效，在该案判决中，法院支持了解除合同的主张，也就承认了未注册商标许可使用合同的效力。

北京市第一中级人民法院则在“李燕兵与中澳大成国际汽车用品（北京）有限公司特许经营合同纠纷案”中直接指明，企业从事特许经营的经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。但也存在否定未注册商标许可使用效力的观点，山东省淄博市中级人民法院在“丁玲诉成都钟鲢鱼餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷案”中表明，企业以其商标特许经营资源对外进行商业特许经营活动的，其拥有的商标应为注册商标。以未注册商标作为经营资源对外进行特许经营的，其相关经营行为无效。

对未取得注册商标背景下特许经营合同的效力持否定态度的观点多以“法无明文规定”为由，认为《商标法》《商业特许经营条例》都未明确未注册商标在特许经营中使用许可的法律效力，条例对于经营资源范围的列举属于封闭式列举，并不包括未注册商标。也有人认为未经注册的商标很可能侵犯第三人的合法权利，或因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，不具有稳定性，承认其效力不利于市场交易的安全。

但本文认为，《商业特许经营条例》第三条只是将注册商标列举为特许经营的经营资源之一，而没有排除非注册商标在特许经营中的许可使用，且商务部和商务厅作为特许经营的备案机关，在实践中一直接受使用非注册商标的特许经营体系的备案。且特许经营的商标许可使用在本质上属于合同关系，至今没有任何一部法律及行政法规对未注册商标的使用许可予以明确禁止，根据法无明文禁止即允许和意思自治的原则，在商标许可使用主体符合法律规定、 意思表示真实、合同标的不违反法律和行政法规的强制性规定的情况下，结合现实的市场需求，应当认定未注册商标的使用许可具备法律效力。

此外，肯定未取得注册商标背景下特许经营合同的效力反映市场的现实需求。“商标的生命在于使用，保护商标权的根本精髓在于保护合法的使用。”规定对商标予以注册仅仅是为了维持法律秩序的稳定以及商标权的确定性，而商标的价值主要在于商标使用后所蕴涵的商誉，未注册商标虽然未经商标主管机关的核准，但在其使用过程中也会给企业带来某些、甚至是巨大的物质财富，实践中未注册商标的许可使用已成为市场需求。当前的商品生命周期缩短，而我国的商标注册程序很长，大约两年时间。一旦异议、驳回、复审甚至行政诉讼，更是延长了商标注册申请周期。知识经济时代，市场机会稍纵即逝，未注册商标的使用、许可使用成为现实需求。未注册商标的使用许可通常包括商标许可销售、特许经营和定牌生产等。就特许经营而言，《商业特许经营管理办法》第七条规定特许经营的特许人应当拥有“有权许可他人使用的商标”。本文认为，“有权许可他人使用的商标”包括注册商标和未注册商标。即，未注册商标也可以合法地作为特许经营权的组成部分。

综上，本文认为，商标使用许可本质上属于合同关系, 同时也受商标法律法规的调整。由于商标法对未注册商标使用许可既未明确允许也未明确禁止，根据私法领域“法无明文禁止即允许”和“意思自治”的原则，在合同主体具有相应民事行为能力、合同不违反法律法规的强制性规定、合同主体意思表示真实的情况下，应当认定未注册商标的使用许可具备法律效力。商标许可人应合法、诚信地使用或许可他人使用未注册商标，避免侵犯他人合法权利，切不可抱有“搭便车”心理。就商标被许可人而言，在签订商标使用许可合同前应审慎约定商标许可人的责任，以保证被许可人向第三人赔偿后有权依据商标许可合同向商标许可人追偿。