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金镝观点 | 妨害传染病防治罪怎么定? ——以疫情期间最高检发布的第三批典型案例为视角

发布时间:2021/4/28


一、法条检视


《刑法》第三百三十条规定了妨害传染病防治罪,2020年2月26日,最高检发布第三批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中就有三个典型的妨害传染病防治罪的案例。但从司法上来看,该罪自1997年设立之日起至2020年新冠肺炎疫情爆发之前,几乎从未被适用过。在此次疫情期间的大量适用也引发了该罪立法和司法适用的争议。在此前的2月10日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中指出应该以危险方法危害公共安全罪定罪的两种情形,细化了司法适用的标准,并明确规定:“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第三百三十条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。”而刑法第三百三十条事实上规定的四种情形中只有最后一种情形“拒绝执行卫生防疫机构按照传染病防治法提出的预防、控制措施的”在此次疫情中大量适用。其结果要件“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”到底是否应该被认识到才能入罪,学界和实务界有不同的观点。但此罪应该是故意犯罪且是具体危险犯,此结果要件应该随着疫情防控的进程而得以在不同阶段有不同的认识内容。

二、坚持谦抑性原则

在疫情防控中刑法适用理所应当坚持谦抑性原则,只有在其他的社会统制手段并不充分时,或者其他的社会统制手段(如私刑)过于强烈而有代之以刑罚的必要时,才可以发动刑罚。刑法作为维护社会正义的最后一道防线,只有保持必要的谦虚和谨慎,才能发挥其最大的功效,树立法律的权威。英国哲学家边沁说:“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”但这并不代表符合刑法构成要件的犯罪尽可能地让其他部门法来处罚,事实上,只要符合刑法犯罪的构成要件就是应该用刑法来进行处罚。换言之,谦抑性原则与罪刑法定原则并不矛盾。刑法不能主动越位,但同样也不能失位。不构成犯罪的绝不能动用刑罚处罚,构成犯罪的绝不能让其他部门法取代刑法进行处罚。

三、妨害传染病防治罪的具体适用

在此次疫情防控中,坚持刑法的谦抑性原则尤为必要。由于刑法中妨害传染病防治罪具有很大的兜底性和适用上的模糊性,稍不注意就很有可能把本身并不构成犯罪的行为纳入此罪的入罪标准。比如没有确诊新冠肺炎的普通民众不执行居家隔离的疫情防控措施,下楼到空旷的小区或者街道中跑步锻炼的行为,显然不能用刑法加以处罚。因为其并不符合引起新冠疫情传播或者有传播严重危险的结果要件。由于病毒的潜伏期较长,应该谨慎把握入罪标准。如《意见》中规定的以危险方法危害公共安全罪的两种情形,其行为所造成的危险性应该与放火、决水、爆炸及投放危险物质的行为危险性相等同。已经确诊的新冠肺炎病人擅自脱离隔离状态,并进入公共领域,已经对公共安全造成了紧迫的现实危险;而疑似新冠肺炎病人又增加了一个结果要件,即造成新型冠状病毒传播的。此危险足以达到侵犯公共安全的危险,且其行为的危险性足以和放火等行为的危险性相当,属故意传播突发传染病病原体的行为,即构成以危险方法危害公共安全罪。
但妨害传染病防治罪作为兜底的罪名,不应一律将不构成以危险方法危害公共安全罪的行为纳入其中,应该牢牢把握住“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”这个结果要件。比如从武汉返乡的人员故意隐瞒其行程,拒不执行居家隔离的防控措施,聚餐外出等行为要结合疫情防控的时间和不同阶段综合认定。同时此结果要件应属于行为人的认识内容。封城前的隐瞒行程行为,当时很多人还未意识到疫情发展的迅速性及严重性,只要不是出于拒不配合疫情防控的目的,都不能做为犯罪处理;封城后的隐瞒行程行为,具有一定的故意性质,但只要其主动居家隔离,没有明显的脱离隔离状态,进入公共领域,也不宜作为犯罪处理。事实上,最高检第三批公布的妨害传染病防治罪的三个典型案例都符合其结果要件,给疫情防控工作造成了很大的困难且引发了严重的后果和具体的危险。即使在疫情防控中,人们还无法准确认识到病毒的源头和具体的潜伏期,但结果表明,隔离观察是最有效的防控手段。故意隐瞒行程的行为只要达到了引起新冠疫情传播的严重的具体危险,行为人的主观心态便从单纯自保转为故意传播,从而具有法益侵害的现实危险,从而具有刑法适用的正当性。

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