主持人：本期“说案说法”西安高新区检察室特别邀请陕西金镝律师事务所张佩律师，针对“‘刷礼物’打赏主播,谨防上当受骗！”的法律问题进行讲解。

律师：大家好，我是陕西金镝律师事务所张佩律师，目前主要从事传统民商事和劳动法领域相关业务。

主持人：您好，张律师，今年因疫情影响，各行各业均不同程度的受到了冲击，但直播行业却风生水起。相伴而来的，近期涌现了一大批——在直播平台“刷礼物”打赏主播而发生的各类纠纷，您能结合案例，从法律层面给我们进行讲解一下吗？

律师：好的，主持人，我先说一下我从裁判文书网上了解到的情况：以2020年为时间戳，搜索关键词“主播”和“刷礼物”，筛选判决结案，检索出38起案件，其中刑事案件26件，民事案件12件，可见此类纠纷触犯刑法的概率较高，再次检索发现涉及诈骗罪的案件量占比高达70%，今天就结合案例从刑法角度进行简要分析。

一、案情回放

2018年12月，刘某、史某共同出资注册成立A公司，从事网络游戏推广业务，刘某为法定代表人，认缴出资比例为60%。2019年3月，刘某与史某商量后，公司转型开展网络直播业务。二人通过谢某（在逃）与B直播平台协商一致，后依托B直播平台开展网络直播业务。至2019年5月期间，刘某、史某先后纠集张某、徐某、朱某、周某等人，采用在QQ、微信上，冒充女主播身份与他人聊天，以处男女朋友、约见面为幌，让他人在直播间为女主播刷礼物的手段，骗取杨某、张某、陆某等人共计人民币8万余元，刘某、史某等人获利共计人民币6万余元。

判决结果：

被告人刘某、史某、张某、徐某、朱某、周某利用电信网络技术手段实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，依法判处有期徒刑，并处罚金。

判决理由：

被告人刘某、史某、张某、徐某、朱某、周某等人利用电信网络技术冒充女主播，诱导他人在直播间刷礼物的行为，犯罪事实清楚，证据确实充分，符合诈骗罪的构成要件，应当依法以诈骗罪追究刑事责任。

二、法理分析

问：请问张律师，《刑法》中诈骗罪的构成要件是什么呢？

答：我国《刑法》第二百六十六条规定“诈骗公私财物，数额较大”即可构成诈骗罪。具体而言，行为人在主观上必须是以非法占有为目的，客观上实施了故意编造虚假事实或者故意隐瞒真相的行为，致使被害人基于虚假事实产生错误认识，从而处分财产，使得行为人获得财产，被害人财产受到损害。

结合本案来看，刘某、史某等人在微信、QQ上，冒充女主播身份与他人聊天，以处男女朋友、约见面为幌，让他人在直播间为女主播刷礼物，致使他人因陷入错误认识而处分了财产，符合诈骗罪的构成要件。其中“冒充女主播身份与他人聊天，以处男女朋友、约见面为幌”为故意编造虚假事实的行为，“他人在直播间刷礼物”为被害人基于错误认识处分财产的行为，最终使得刘某、史某的财产得到了增加，被害人的财产受到了损害。

问：张律师，因被骗后给主播刷礼物的财物，能够得到返还吗？

答：我国《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产,应当及时返还。在司法实践中，对被害人的合法财产有以下几种处理方式：（1）以从被告人处退缴的数额为基数按比例发还给各被害人；（2）在违法所得被挥霍后，责令被告人向被害人退赔。

结合本案来看，侦查阶段被害人杨某、张某、陆某等向公安机关提交了微信支付截图及微信聊天记录，被害人的财产损失是因“B直播平台上某女主播以做其女朋友为由，让其不停的在直播间刷礼物”。证实被害人的财产损失是因被骗导致，且数额十分明确，也能证明该部分财产是被害人合法拥有的财产。且在案件审理过程中人民法院向各被告人追缴到了违法所得，故而人民法院以追缴的数额为基数按比例向各被害人进行了发还。如果被告人已将违法所得全部挥霍，则只能在判决中责令被告人向被害人退赔，判决生效后，被害人只能督促法院依职权执行。总之，因被骗给主播刷礼物的钱款能否得到退还，一是看该部分财务是否属于被害人的合法财产，二是看人民法院能否在案件审理过程中追缴到了违法所得，在同时满足以上两个条件的情况下，因被骗而损失的财物会在案件审结时发还给被害人。

三、律师建议

问：感谢张律师全面细致的解答，“主播行业”已经渗透到各行各业，您能从“主播”和“观众”两个角度提几点建议吗？
答：1.从主播角度而言，在直播过程中一定要守住道德和法律的底线，不要为了一时的私欲，而逾越法律红线，否则等待你的将会是法律的严惩。
2.从观众角度而言，尽量去选择有益于自身生产生活的直播板块，打赏行为虽是正常的社会行为，但一定要拒绝诱导性打赏或强制性打赏。如发现被骗，第一时间报警，通过法律武器维护自身的合法权益。
3.未成年人心智尚未成熟，作为家长一定要在直播软件上设置青少年模式并且关闭免密支付，杜绝未成年子女单独观看直播视频，从源头上降低被骗的风险。